Ci sono casi in cui non si discute soltanto di chi abbia ragione, ma di quali siano le regole del gioco. È in questa prospettiva che si colloca un importante risultato ottenuto da Skema in materia di composizione negoziata della crisi. La vicenda ha portato all’affermazione di un principio di particolare rilievo: il Tribunale può annullare ex post una procedura competitiva quando la gara si sia svolta in violazione della par condicio tra gli offerenti.

Il precedente nasce dall’attività difensiva dell’Avv. Fabio Pari, partner di Skema e specialista in diritto societario (M&A) e crisi d’impresa, che ha impostato il reclamo su una lettura sostanziale dell’art. 22 del Codice della crisi. Una tesi poi accolta dal Tribunale in composizione collegiale, con una decisione che contribuisce a definire in modo più chiaro il perimetro del controllo giudiziale nelle operazioni di cessione aziendale in ambito CNC. Il tema ha assunto rilievo anche sul piano del dibattito professionale e applicativo, tanto da essere oggetto di approfondimento da parte de Il Sole 24 Ore, che ha dedicato un articolo alla decisione e al principio di diritto affermato.

Il caso: procedura competitiva e asimmetria informativa

La vicenda riguardava una procedura competitiva avviata, nell’ambito di una composizione negoziata, per la cessione di rami d’azienda. Il regolamento predisposto per la gara conteneva un punto critico: un’ambiguità nella formula di calcolo del valore dell’offerta, parametro decisivo sia per l’ammissibilità delle proposte sia per la loro comparazione.

Proprio su quel profilo si è verificato il nodo centrale della controversia. Uno dei partecipanti aveva infatti ottenuto, prima della presentazione dell’offerta, un chiarimento interpretativo sul criterio di calcolo. Tali indicazioni, tuttavia, non erano state rese contestualmente conoscibili agli altri concorrenti.

L’altro offerente ne era venuto a conoscenza soltanto nel corso della gara, al momento dell’apertura delle buste, quando la propria proposta era già irrevocabile. Il problema, quindi, non riguardava semplicemente un dubbio interpretativo, ma il fatto che la competizione si fosse svolta in condizioni di disallineamento informativo, con un’incidenza diretta sulla parità delle condizioni di partenza.

Il primo rigetto del Giudice Delegato

La questione veniva inizialmente portata all’attenzione del Giudice Delegato, con richiesta di sospensione e di rinnovazione della procedura.

Il primo provvedimento, però, rigettava l’istanza. Secondo tale impostazione, nell’ambito dell’art. 22 CCII il Tribunale non avrebbe poteri conformativi o di intervento sulla gara già svolta. Il controllo giudiziale veniva quindi inteso in termini limitati, come verifica esterna della correttezza complessiva del percorso, senza possibilità di incidere sugli esiti della procedura competitiva.

Si trattava di una lettura restrittiva del ruolo del giudice nella composizione negoziata, destinata a ridurre il principio di competitività a un criterio sostanzialmente privo di reale effettività.

La tesi difensiva: il potere di vigilanza deve essere effettivo

È su questo punto che si è concentrata la strategia difensiva sviluppata dall’Avv. Fabio Pari, partner di Skema e professionista attivo nelle operazioni di diritto societario, M&A e crisi d’impresa.

La tesi sostenuta in sede di reclamo era chiara: il potere di vigilanza previsto dall’art. 22 CCII non può essere ridotto a una funzione di mera osservazione passiva. Se il Tribunale è chiamato a verificare il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente, quel controllo deve essere reale, sostanziale ed effettivo. In altri termini, un potere di vigilanza che non consenta di porre rimedio alle violazioni accertate non è un autentico potere di vigilanza. È, al più, una funzione descrittiva o ricognitiva, incompatibile con la ratio della norma e con la finalità di tutela del ceto creditorio.

L’impostazione difensiva ha così spostato il baricentro della discussione dal singolo vizio procedurale al significato sistematico del controllo giudiziale nella composizione negoziata, mettendo in luce come la flessibilità dello strumento non possa tradursi in assenza di regole o in carenza di tutela.

La decisione del Collegio: annullamento della gara e rinnovazione della procedura

Il Tribunale di Ancona, in composizione collegiale, ha accolto il reclamo e ha fatto propria la tesi difensiva.

Il Collegio ha affermato che la verifica del principio di competitività, pur essendo esercitata ex post, non può esaurirsi in un controllo formale o meramente esterno. Al contrario, deve consentire di accertare la correttezza sostanziale della procedura e, in presenza di violazioni della par condicio, di intervenire sugli esiti della gara. Ne discende un principio di diritto di particolare rilievo pratico: se la procedura competitiva si svolge in condizioni non paritarie, il Tribunale può annullarla e disporne la rinnovazione.

Nel caso concreto, il disallineamento informativo tra gli offerenti è stato ritenuto sufficiente a viziare la procedura di selezione dell’aggiudicatario. Per questo il Collegio ha revocato il provvedimento del Giudice Delegato e disposto il rinnovo della gara, con indicazioni volte a rendere i criteri di valutazione più chiari, oggettivi e uniformemente conoscibili.

Perché questo precedente è rilevante per imprese, advisor e investitori

La decisione ha un impatto che va oltre il singolo caso. In tutte le operazioni di cessione aziendale condotte in contesti di crisi è stato fissato un principio operativo preciso: la competitività deve essere autentica e non solo dichiarata.

Ciò significa, in concreto, che:

• ogni chiarimento interpretativo rilevante deve essere reso in modo trasparente e simultaneo a tutti i partecipanti;
• i criteri di valutazione delle offerte devono essere costruiti in termini chiari e univoci;
• le interlocuzioni suscettibili di incidere sulla gara devono essere tracciate e formalizzate;
• eventuali vizi della procedura possono condurre alla rinnovazione della competizione.

In un sistema che valorizza la rapidità e la flessibilità, la pronuncia ricorda che non può esservi efficienza senza correttezza e che la tutela dei creditori passa anche attraverso la qualità della competizione.

Il valore dell’attività difensiva di Skema

Questo risultato conferma l’importanza di un’attività difensiva capace non solo di presidiare il caso concreto, ma anche di cogliere le implicazioni sistematiche della controversia.  Quando si opera in contesti complessi, dove si intrecciano operazioni straordinarie, profili di ristrutturazione e tutela della continuità aziendale, la qualità dell’impostazione giuridica può fare la differenza. In questo senso, la decisione rappresenta un passaggio significativo: non soltanto per il cliente assistito, ma per tutti coloro che si confrontano con procedure competitive in ambito CNC e con operazioni che richiedono una visione integrata tra societario, M&A e crisi d’impresa.